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Artigo – Avanços e desafios dos direitos das pessoas trans no Brasil
29 DE JANEIRO DE 2024

“Meu corpo gostava de Diadorim. Estendi a mão, para suas formas; mas quando ia, bobamente, ele me olhou – os olhos dele não me deixaram. Diadorim, sério, testalto. Tive um gelo. Só os olhos negavam. Vi – ele mesmo não percebeu nada. Mas, nem eu; eu tinha percebido? Eu estava me sabendo? Meu corpo gostava do corpo dele, na sala do teatro. Maiormente. As tristezas ao redor de nós, como quando carrega para toda chuva. Eu podia pôr os braços na testa, ficar assim, lôrpa, sem encaminhamento nenhum. Que é que queria? Não quis o que estava no ar; para isso, mandei vir uma ideia de mais longe. Falei sonhando: – “Diadorim, você não tem, não terá alguma irmã, Diadorim?” — voz minha; eu perguntei.” — João Guimarães Rosa: Grande Sertão: Veredas

No sertão de Guimarães Rosa, que “está em toda parte”, se vê ali nos anos 1950 do século 20 o amor que “não ousa dizer o seu nome”. O amor de Riobaldo por Diadorim, amor homoafetivo. Mas a complexidade é maior na riqueza da criação do gigante literário das Gerais, pois há a descoberta de uma mulheridade biológica no último. Seria Diadorim um homem trans? Quão complexo e disruptivo seria então esse sentimento?

Pessoas trans — homens e mulheres trans — sempre estiveram entre nós. Há relatos temporalmente longínquos sobre a transexualidade na história. Até um imperador romano, Heliogábalo, pode ter sido em verdade uma mulher trans, assim como outras personagens históricas relevantes. Hijras, na Índia, são reconhecidas como um terceiro gênero, assim como em alguma medida kathoeys na Tailândia, pessoas essencialmente transfemininas.

Janeiro trans

O mês de janeiro é no Brasil o “mês da visibilidade trans”. Há 20 anos, em 29 de janeiro de 2004, foi organizado, em Brasília, um ato nacional para o lançamento da campanha “Travesti e Respeito”. O acontecimento foi um marco na história do movimento de luta contra a transfobia e por direitos e dignidade para a comunidade trans.

De lá para cá, apesar da escalada de intolerância e violência contra pessoas trans, conquistas relevantes também ocorreram no Brasil e no mundo, sendo provavelmente a principal delas a despatologização das identidades trans pela Organização Mundial de Saúde em 2019, algo que já era defendido há muitos anos por diversos especialistas, bem como de algum modo antecipado por inúmeras instituições nacionais e internacionais.

A transexualidade deixou de ser considerada transtorno mental para ser classificada como “condição relativa à saúde sexual” e recebeu a nomenclatura de “incongruência de gênero” [1].

No que diz respeito aos direitos fundamentais das pessoas trans, há alguns avanços relevantes, porém, ainda muitos desafios e questões não resolvidas na sua concretização. Direito ao próprio nome e reconhecimento de sua identidade de gênero e proteção adequada contra a intolerância e violência transfóbicas, acesso à saúde, à educação e a oportunidades de trabalho, dentre outras coisas.

Marco jurídico e direitos reconhecidos

Em relação ao direito internacional dos direitos humanos, o marco jurídico mais relevante para o Brasil foi o parecer proferido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos na Opinião Consultiva 24, em 2017 que, fortemente embasado nos Princípios de Yogyakarta, de 2006, bem como nos avanços legislativos e jurisprudenciais de vários países, decidiu pelo reconhecimento de vários direitos fundamentais das pessoas trans, bem como de outras categorias de pessoas LGBTI+, tudo devidamente fundamentado na Convenção Americana de Direitos Humanos, legislação internacional à qual o Brasil se encontra oficialmente vinculado.

Em relação às pessoas trans, reconhece a Corte IDH que a alteração do nome e gênero da pessoa trans nos registros públicos é direito albergado pela convenção. Na mesma decisão, a corte estabelece que essa alteração deve ser baseada apenas no livre e informado consentimento do indivíduo assim autoidentificado, sem a necessidade de certificações médicas ou de outra natureza, nem de quaisquer cirurgias ou tratamentos hormonais como pré-condição para a alteração do nome [2].

Histórico de conquistas

As primeiras leis sobre alteração do nome e gênero não são tão recentes. Na Alemanha, o Parlamento promulgou em 1981 a Lei dos/as Transexuais (Transexuellengezetz). O Parlamento italiano, por sua vez, promulgou em 1982 a Lei 164, com a mesma temática.

Apesar de serem um avanço na época, considerando o desconhecimento e a anomia generalizada no tema, essas leis continham uma exigência que terminou por se mostrar inadequada: a de realização da cirurgia de redesignação genital para a alteração, algo que não somente não define a condição de gênero da pessoa, como em alguns casos é clinicamente contraindicada. Ademais, nos anos 80 do século 20, a cirurgia ainda não era avançada, de modo que configurava uma exigência desproporcional à pessoa trans.

O Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) da Alemanha entendeu em 2017 que a exigência legal da cirurgia de transgenitalização para a alteração de nome e gênero é inconstitucional, o que fez o Legislativo aprovar em 2018 a Lei de Alteração Informativa do Registro Civil (Gesetz zur Änderung der in das Geburtenregister einzutragenden Angaben), que elimina essa exigência, já invalidada pela Corte Constitucional um ano antes.[3]

Da mesma forma, a exigência da cirurgia em questão pela Lei 164/1982 na Itália foi invalidada em 2015 por decisão da Corte Suprema de Cassação, entendimento confirmado pela Corte Constitucional italiana no mesmo ano [4]

Em outros países, já há legislação desde os primeiros anos do século 21 sem essa exigência, sendo de se destacar na Europa o Gender Recognition Act/2004 no Reino Unido, a Ley 3/2007 na Espanha e as Leis 7/2011 e 38/2018 em Portugal. Na América do Sul, destaque-se as Leys 18620/2009 no Uruguai, 26743/2012 na Argentina e 807/2016 na Bolívia.

Panorama local

No Brasil, não há lei específica sobre o tema, como é recorrente com as questões da população LGBTI+, e trans em particular. A Lei de Registros Públicos não sofreu modificações a esse respeito, tendo sido a questão solucionada através do Supremo Tribunal Federal em decisão na ADI 4275 (relatoria p/ Ac. ministro Edson Fachin, DJE 07/03/2019) que, dentre outras coisas, estabelece que a alteração do prenome e gênero da pessoa trans pode ser realizada diretamente nos cartórios de registro civil, sem a necessidade de qualquer intervenção judicial e sem a exigência de cirurgias de transgenitalização ou outras, bem como de laudos ou perícias médicas, tendo por base unicamente a vontade pessoal livre e consciente do indivíduo.

Outra questão relevante tratada pelo direito diz respeito à criminalização da transfobia, normalmente associada à da homofobia.

Em dados atualizados até 2017, a Associação Internacional de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Trans e Intersexuais (ILGA) constata que mais de 40 países possuem previsões específicas a respeito de crimes de ódio motivados pela orientação sexual e identidade de gênero das vítimas, entre os quais EUA, com legislação específica sobre transfobia em 17 Estados, e na Europa, Espanha, França, Portugal, Reino Unido e Suíça. Na América Latina, Argentina, Bolívia, Chile, Colômbia Peru e Uruguai têm legislação específica criminalizando a homotransfobia.[5]

O Congresso Nacional brasileiro, entretanto, apesar de projetos de lei protocolados sobre o tema desde 1997, jamais aprovou legislação nesse sentido específico, o que motivou a propositura pelo Partido Popular Socialista (PPS) de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO 26), visando dar efeitos concretos aos incisos XLI e XLII do artigo 5º da Constituição em relação à homotransfobia.

A referida ADO foi julgada procedente em sua quase totalidade, tendo o STF neste julgamento reconhecido a mora do Congresso a respeito e, ao considerar a obrigação constitucional de legislar, o provimento da ADO resultou também na aplicação da tese do racismo social, já desenvolvida anteriormente no Caso Ellwanger (HC 82424/RS, Pleno, Rel. p/ Ac. ministro Maurício Correa, DJ 19/03/2004), determinando que a Lei 7716/1989 alcance também os atos de violência em razão de orientação sexual e identidade de gênero, do mesmo modo que pelas motivações de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional lá expressamente previstas.[6]

A partir da decisão do STF, portanto, a discriminação transfóbica foi equiparada ao racismo nos termos da Lei 7716/1989 até que o Congresso aprove lei específica a respeito, nos termos do Acórdão da ADO 26 (relator ministro Celso de Mello, DJE 06/10/2020).

A questão dos banheiros

Em termos de desafios, a população trans continua tendo muitos, especialmente em um momento político de reação contra conquistas civilizatórias já alcançadas. Uma delas é aquilo que se convencionou chamar nos EUA de Bathroom Law, o que, em outro artigo aqui mesmo na ConJur eu abordei com a tradução da expressão para “direito dos banheiros” [7].

Parece inacreditável, mas até o direito ao uso de um banheiro público a partir de sua identidade de gênero é algo socialmente recusado às pessoas trans e ainda não pacificado no âmbito jurisprudencial. Há o reconhecimento jurídico do gênero da pessoa trans como homem ou mulher após o julgamento da ADI 4275, mas não o direito a usar o banheiro de acordo com este mesmo gênero.

Caso concreto

Ainda está pendente no STF o RE 845779/SC que tem por objeto caso ocorrido em Santa Catarina de agressão a uma mulher trans quando esta quis utilizar o banheiro feminino em um shopping center e foi impedida à força, sendo submetida a uma situação vexatória perante outras clientes do estabelecimento e transeuntes, levando-a a fazer na roupa suas necessidades fisiológicas.

A vítima ingressou em juízo contra a empresa, tendo sua ação julgada procedente pelo Juízo de 1º Grau, mas reformada com provimento de recurso da empresa ré pelo Tribunal de Justiça de SC. O julgamento do RE 845779/SC iniciou em 2015, tendo parecer favorável da Procuradoria-Geral da República pela sua procedência, e votos no mesmo sentido do relator ministro Roberto Barroso e do ministro Edson Fachin. Contudo, ainda em 2015 foi interrompido por pedido de vistas do ministro Luiz Fux, devolvidos os autos somente em 19/06/2023. O RE já pode entrar novamente em pauta para julgamento, mas até o momento em que escrevo essas linhas (janeiro de 2024) isso não ocorreu.

O pânico moral que se estabelece quando se tenta escandalizar uso de um banheiro público por pessoas trans presume que elas seriam criminosas natas (um psicolombrosianismo retrô?) pervertidas por natureza, entrando em banheiros para molestarem outras mulheres, algo decorrente apenas de preconceito e desinformação, pois não há qualquer evidência empírica que possa levar a essa conclusão.

Há, contudo, registros do oposto: de frequentes agressões a mulheres trans pelo uso de um banheiro feminino e até a mulheres cisgênero, como ocorreu recentemente em Recife, quando um homem suspeitou que uma mulher que saía do banheiro seria trans e a agrediu fisicamente por disso.[8] Uma prova de que a violência transfóbica não atinge somente as mulheres trans, mas a todas, e que o discurso corrente feito por segmentos extremistas políticos e fundamentalistas religiosos de que estariam com a pregação antitrans defendendo as “verdadeiras” mulheres não se sustenta no mundo dos fatos.

Espera-se que o STF reconheça esse óbvio direito das pessoas trans de utilizarem os banheiros públicos de acordo com sua identidade de gênero e que eventuais assédios sejam punidos na forma da lei, venham de quem vierem.

Outras frentes

Há também lutas políticas relevantes e que podem trazer desdobramentos no direito antidiscriminatório em relação à população trans, a exemplo dos debates sobre o modelo de novo RG e da inclusão das pessoas trans nas políticas de cotas [9].

Que o mês da visibilidade trans possa sensibilizar aquelas/es que fazem o direito e a política a produzirem legislação, jurisprudência e políticas públicas de natureza protetiva para esse segmento de cidadãs e cidadãos, um dos mais socialmente vulnerabilizados, lembrando que, dentre os países que possuem estatísticas a respeito, pelo 15º ano consecutivo, o Brasil é aquele onde mais se assassinou pessoas trans e travestis…[10]

[1] https://despatologizacao.cfp.org.br/transexualidade-nao-e-transtorno-mental-oficializa-oms/, acesso: 20/01/2024. Tb. GOMES, Inês Espinhaço. Direitos fundamentais e identidade de género. In: LEÃO, Anabela Costa; GRACIA IBAÑEZ, Jorge & NETO, Luísa (orgs.). Vulnerabilidades e direitos: gênero e diversidade. Porto: Universidade do Porto/CIJE, p. 76, 2021.

[2] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Parecer Consultivo OC-24/17 de 24 de Novembro de 2017 Solicitado pela República da Costa Rica, p. 81-82.

3] BVerfG, Order of the First Senate of 10 October 2017 – 1BvR 2019/16 – paras. 1-57.

[4] Cf. https://bologna.repubblica.it/cronaca/2015/07/20/news/trans-119458349/ e https://www.repubblica.it/cronaca/2015/11/06/news/cambio_di_genere_non_sara_necessario_l_intervento_chirurgico-126808915/, acesso: 21/01/2024.

[5] ADO 26, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 06/10/2020 (voto do Min. Roberto Barroso).

6] Cf. aqui mesmo no CONJUR o meu GALINDO, Antonella. Crime de transfobia e alcance da imunidade parlamentar, CONJUR, 2023. Disponível em https://www.conjur.com.br/2023-mar-27/antonella-galindo-transfobia-alcance-imunidade-parlamentar2/, acesso: 21/01/2024. Tb. GALINDO, Bruno. O Estado laico segundo o Supremo Tribunal Federal: Aspectos da legalidade oblíqua e contramajoritária no Brasil. In: Revista Acadêmica da Faculdade de Direito do Recife, Edição Comemorativa dos 130 anos da Revista Acadêmica, p. 72-75. 2021. Disponível em: https://periodicos.ufpe.br/revistas/ACADEMICA/article/view252585.

[7] Cf. aqui mesmo no CONJUR o meu GALINDO, Antonella. “Direito dos banheiros” e o direito à identidade de gênero, CONJUR, 2023. Disponível em https://www.conjur.com.br/2023-ago-25/antonella-galindo-direito-identidade-genero/, acesso: 22/01/2024.

[8] https://g1.globo.com/pe/pernambuco/noticia/2023/12/25/certeza-e-que-foi-transfobia-apesar-de-eu-ser-cis-diz-mulher-agredida-ao-ser-confundida-com-trans-em-restaurante.ghtml, acesso: 22/01/2024.

[9] https://www.metropoles.com/brasil/entenda-a-polemica-envolvendo-os-campos-de-nome-e-sexo-no-novo-rg; https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2022/11/procuradoria-pede-suspensao-do-novo-rg-por-violacao-de-direitos-trans.shtml; https://valor.globo.com/brasil/noticia/2024/01/17/mpf-recomenda-adocao-de-cotas-para-pessoas-trans-no-concurso-unificado.ghtml, acesso: 22/01/2024.

[10] https://catarinas.info/brasil-15-anos-do-topo-do-genocidio-trans/, acesso: 22/01/2024.

Fonte: ConJur